美国次贷危机的法律诱因、立法解危及对我国金融立法的启示

一、美国次贷危机的法律诱因

（一）以“放松监管”为标志的金融监管法制改革为住房抵押贷款等金融产品的创新提供了条件，但在一定程度上也孕育了市场风险

20世纪70年代以来，在金融自由化理论的影响下，美国兴起了一场以“放松监管”为标志的金融监管法制改革。当局对有关法律的立、改、废为金融创新打开了方便之门，但也为次贷危机提供了温床。1980年美国国会通过《存款机构放松管制和货币控制法》，该法取消了抵押贷款的利率上限，允许放贷机构以高利率、高费率向低收入者放贷，以补偿放贷机构的贷款风险。1982年美国国会通过《可选择抵押交易平价法》，规定放贷机构可采用浮动利率放贷和气球式支付。1986年美国国会通过《税改法》，该法案为资产支持证券提供了合理的税收结构体系，并规定了相应的会计、税收和法律条件，清除了以前严重影响交易的税收障碍。[①]1999年，美国国会颁布《金融服务现代化法》，彻底打破了分业经营、分业监管的格局。2000年美国国会通过《商品期货现代化法》，彻底废除了对包括信用违约掉期在内的金融衍生产品的规制与监管。

在上述法律的共同作用下，美国住房抵押贷款证券化获得了长足发展，但在其市场准入、运行过程、风险防范等方面，都没有形成一个严格而合理的监管体系，新型独立放贷机构并不受制于联邦和州银行监管规则，信用评级机构在运行中也基本上没有法律监管，相反，其极具争议的评级行为还受到美国宪法第一修正案有关“言论自由的保护”。

（二）放贷机构等无视《贷款真实性法》、《平等信贷机会法》等有关消费者信贷权益保护规定，包括掠夺性贷款在内的欺诈为日后违约埋下伏笔

《贷款真实性法》要求在消费者负债之前，放贷人应当对信贷合同的重要条款进行标准化披露。《平等信贷机会法》要求放贷人不得基于不合理依据歧视借款人。然而这些法律在实践中并没有得到很好地遵守。虽然美联储负责执行有关消费者信贷权利保护法律，但失之于宽。直到2007年12月18日美联储才举行会议，讨论制定新的银行监管法规，旨在对付欺骗性和掠夺性的放贷行为（predatory lending，又译作“猎杀贷款”）。[②]此外，一些独立的放贷机构并不属于联邦银行机构监管权限内。上述因素的共同作用，使得包括掠夺性贷款在内的欺诈行为广泛存在。

很多研究指出，美国次贷危机与掠夺性放贷行为有关，掠夺性放贷通常具有以下几个方面特征：

（1）贷款利率的设置的诱惑性。这是掠夺性贷款最主要表现。次贷危机中抵押品丧失赎回权原因绝大部分与可调整利率有关。为了吸引更多的低收入者，一些放贷人无视消费者信贷权益保护，肆无忌惮地推出各种新式信贷产品。其中最主要的贷款品种为可调整利率按揭贷款，此类贷款包括混合利率贷款、仅付利息抵押贷款、负摊销抵押贷款和选择性利率按揭贷款。所有这些房贷产品具有共同特点：贷款后最初几年还款利率很低（被称为诱惑性利率），而几年后一旦利率重新设定或本金重新计算，那么借款者的还款压力将会骤然上升。这些贷款的欺诈性、隐藏性的结构特征使得一些中低收入者纷纷入市购房，为借款人日后无力还款出现违约留下了隐患。

（2）强迫借款人接受提前还款罚金。借款人承担了过高的利率，只要其信用获得改善，他们就有强烈的动机重新融资。为避免这种情况的发生，掠夺性贷款交易通常强加给各种类型的抵押贷款提前还款罚金条款，大约80%的次级抵押贷款具有提前还款罚金条款。[③]这种罚金潜在的剥脱了次贷借款人的房屋权益，增加了违约的可能性。

（3）过量的费用。所谓的费用并不直接反映在利息上，在一个竞争性的贷款交易中，费用通常低于贷款总额的1%，而掠夺性贷款中，费用超过贷款总量的5%是常见的。

（4）不必要的产品和强制搭售。有时候借款人可能支付了超过必要的费用，放贷人在贷款上搭售了一些不必要的保险和其它产品，如搭售信用人寿保险（借款人死亡时应将赔偿金付给放款人）以及其它类似的产品，这些产品增加了贷款的成本，但并没有给消费者带来相应的利益。

（5）强制仲裁。一些贷款合同要求签订强制仲裁条款，这就意味着在借款人发现它们的房子受到非法的或者滥用的贷款合同威胁时，他们不能寻求法院得到法律的公正救济。在放贷人违约的情形下，强制仲裁使得借贷人获得公平和合理救济的机会减少。

（6）操纵。掠夺性放贷人还利用家访、电话、邮寄资料、电子邮件、互联网弹出广告等各种方式，通过种种欺诈手段，包括故意隐瞒信息、提供虚假信息、怂恿甚至代替消费者虚报收入等操纵、劝诱借款人进入次级贷款市场，甚至借款人可以有资格申请一个主流贷款。势单力薄而又缺乏金融专业知识的借贷人受制于攻击性的销售策略，有时候甚至是赤裸裸的欺诈无力做出正确判断。据房利美（Fannie Mae）估计大约有一半的次级贷款借款人有资格申请更好条件的贷款。

（7）歧视。次贷危机的直接原因是贷款条件的放松，我们有理由相信这种放松是故意的，尽管它以消除、终结歧视为名，而实际上却暗含着歧视。次贷的受害者往往是弱势群体中最弱势的：贫穷、教育程度低下、高龄、单身母亲、少数族裔、新移民等。[④]

（三）“零首付”等贷款方式使得债务人对其房屋实际只享有很低限度的所有权，导致法律精心设计的抵押担保制度无法发挥应有的风险转移功能

购房者的首付比例非常重要，它实际上体现了购房者对房屋所享有的权利程度，这个程度决定了担保的可靠性和风险转移的真实性。

从表面看来，美国住房抵押贷款设置了担保，转移了风险，但实际上由于法律结构的差异，这种担保名存实亡。用于担保的住房很多是通过“仅有利率”和“本金负摊还贷款”购买的，首付比例往往很低或者干脆没有。因此，当事人对担保物的房产仅仅享有名义上的所有权，而不是事实上的所有权。一旦经济下行，借款人还款能力不足，房价下跌，借款人也就没有激励继续还贷。这时，借款人丧失抵押品赎回权，银行收回房屋的所有权，但此时房地产市场已经发生很大变化，大部分消费者无力购买，不能吸收这些待售抵押物，银行的流动性急剧收缩，危机便爆发了。

（四）《社区再投资法》（简称CRA）以“公平”为名制造了部分次级债，一些社区组织乘机“合法的敲诈”银行和储贷机构

为解决“信贷歧视”问题，1977年美国国会颁布《社区再投资法》要求联邦监管机构评估被监管机构在满足中、低收入社区居民的信贷要求方面的记录。监管机构定期公布这些评级结果，并在这些机构提交有关合并、开设分支机构申请时考虑该机构执行CRA规定的业绩。如果有社区组织发出“CRA抗议”，美联储、货币监理署等机构可以推迟或禁止任何银行兼并、分支机构扩张等请求。

该法的基本前提是增加贷款有利于推动本地社区的发展，但这一前提可能并不总是正确的。[⑤]有研究认为，在次贷市场上，部分贷款违约和丧失抵押品赎回权可能是政府30年来推行该政策的结果，[⑥]该法案强迫银行给那些低收入社区发放贷款，使得本来因信用等级不高排除在信贷市场之外的人得到了贷款；法案将银行的有关申请与监管机构对其服务社区的评级相结合，使得一些社区组织可以“合法的敲诈”银行。银行如果不遵守法案，不好的CRA评级将影响其企业形象，更有甚者，他们有关兼并、机构扩张等申请将被“CRA抗议”阻扰。

（五）法律对抵押贷款经纪商缺乏约束，而放贷人又对抵押贷款经纪商不正当激励，

目前，美国高价房贷中约45%由抵押贷款经纪商发放的，但法律对此类经纪商缺乏规制，这些经纪商不在联邦银行监管机构的监管范围内。[⑦]在法律上，抵押贷款经纪商并不是一个受托人，他没有将消费者的利益置于首位的义务，也没有向消费者出售符合其自身条件的、合适的贷款义务。

此外，当经纪商售出的贷款利率高于贷款可接受的最低利率时，放贷人会支付抵押贷款经纪商所谓的“收益差幅溢价”，因此抵押贷款经纪商倾向于发放高利率贷款。一些委托合同虽然约定抵押贷款经纪商在一定条件下必须回购其经手发放的贷款，但实际上经纪商并没有足够资金这样做。

（六）州政府试图阻止次级抵押贷款规模扩张的努力，被货币监理署认为违反联邦银行法而搁浅

为抵制掠夺性贷款行为，美国部分州的立法机关决定扼制针对次级放贷人的信用扩张。2002年，乔治亚州率先建立了当时被称为“全国最严格的反掠夺性贷款立法”，纽约州等也制定了相应的法律，明确购买掠夺性贷款的投资者将面临罚款。但是，二级抵押贷款市场上最大的投资者是联邦银行，州试图去控制掠夺性贷款与银行迫切渴望保持次级贷款扩张发生冲撞。因此，这些银行转向游说货币监理署。货币监理署是一个矛盾的监管机构，它的基本职责是确保联邦银行系统的安全和稳健，然而其预算又来源于对被监管银行的收费。其结果是，货币监理署2004年宣布联邦银行不适用上述法律，[⑧]联邦银行可以收取的利率由联邦法律排他性管制。

二、立法解危：美国立法机构针对次贷危机的法律救助

面对突如其来的次贷危机，美国立法机构采取了大量的立法措施并草拟了一系列的改革方案。

(一)已经通过的重要法案：《抵押贷款债务减免的税收豁免法》、《一揽子经济刺激法》、《住房和经济恢复法》、《金融救援法》

2007年12月20日美国总统布什签署《抵押贷款债务减免的税收豁免法》。该法对房屋所有人在其住房按揭贷款收到减免时候同时进行税收豁免援助，增强他们对债务的抵抗能力。通常情况下，购房者（纳税人）必须把收到的债务减免作为收入而对其纳税，但此次债务减免法案特别为房贷债务减免规定了3年的免税期。

2008年2月14日美国总统布什签署《一揽子经济刺激法》，拟通过大幅退税刺激消费和投资，刺激经济增长，以避免经济衰退。法案主要内容包括：年收入在7.5万美元以下的纳税人将得到600美元的一次性退税；以家庭为单位进行纳税的，如果家庭年收入不超过15万美元，每个家庭将得到1200美元的退税；有儿童的家庭每个儿童将得到300美元的额外退税。

2008年7月30日美国总统布什签署《住房和经济恢复法》，该法一方面宣布拨款3000亿美元建立专项基金，向总计约40万户申请30年期固定利率房贷的购房者提供担保；另一方面授权美国财政部可以“无限度”提高房利美和房地美的贷款信用额度，并承诺在必要时候美国政府将出资购买这两家机构的股票。

2008年10月3日美国国会通过了7000亿美元的《金融救援法案》，随后总统布什签署生效。该法案包括对金融机构7000亿美元的救助计划以及其它领域1490亿美元的减税措施，授权政府购买银行以及其它金融机构不良资产，扩大了监管机构应对危机时可使用的工具范围。

2009年2月17日，美国新任总统奥巴马签署了里程碑式的经济刺激法―《2009年美国复兴与再投资法》，根据该法的规定，美国政府将在未来10年内投入7872亿美元，拯救美国经济并为其长远发展奠定基础。

（二）尚待通过的法案：《抵押贷款改革与反掠夺性贷款法案》（以下简称《抵押贷款改革法案》）

次贷危机引发的最重要的立法可能是《抵押贷款改革法案》。[⑨]2007年11月15日美国众议院已经通过了该法案。它旨在推动建立住房抵押贷款发起人许可制度，要求贷款机构放贷时应考虑借款人是否有偿还能力。法案主要包括以下几方面内容：

1．重新界定抵押贷款发起人的范围，建立统一的住房抵押贷款发起人的许可和登记制度。抵押贷款发起人是指从事住房抵押贷款申请业务或协助消费者进行住房抵押贷款申请或以获取直接或间接经济报酬或收益为目的而从事住房抵押贷款报价和商议活动的个人和机构，但不包括已依相关州法律取得执业资格或注册的纯粹从事不动产经纪业务的个人或机构。《抵押贷款改革法案》要求抵押贷款发起人必须适格，按照州法律或者联邦法律获得许可、登记，否则不得从事该行业。

2、法案禁止抵押贷款发起人从事下列行为：（1）操纵消费者签订下列贷款合同：消费者没有合理的偿还能力，不能够获得切实利益，或者贷款具有欺诈特征；（2）操纵符合优质贷款条件的消费者转向申请次级贷款；（3）实施滥用的或者不公平的贷款行为导致相同信用得分的消费者因为民族、种族、性别、年龄不同招致的歧视。

3、法案为所有抵押贷款设置了最低标准。法案规定，除非放贷人对于“贷款完成的时候，借款人能够偿还贷款”做出了一个文件证实的、合理的决定，否则任何放贷人不得发放住房抵押贷款。放贷人应全面考虑借款人的信贷历史、当前收入、可预期收入、当前的债务等。

法案认为，如果在决定是否放贷时，借款人的月支付义务，包括这笔贷款本身，不超过借款人可证明的月收入的50%，那么可以推定借款人有偿还贷款的能力。

4、法案修改了现行的美联储有关“高成本抵押贷款”的年费用率标准。法案将《住房所有权和房产价值保护法》规定的一笔贷款的年费用率超过同期国债收益10个百分点，或者费用超过借款金额的8%才受该法保护，修改为年费用率超过同期国债收益率8个百分点，或者费用超过借款金额的5%即受上述法律保护。

（三）金融改革方案：《金融监管体系现代化蓝图》

2008年3月31日，美国财政部长保尔森向国会提交金融改革方案《金融监管体系现代化蓝图》，对金融监管体系提请进行结构性改革，内容涉及大银行、投资公司、抵押贷款经纪商等。短期建议主要针对住房贷款市场，建立新的抵押贷款委员会，监管抵押贷款市场活动。中期建议主要致力于改进市场监管，提高市场效率。长期的建议则是在金融服务业建立起“目标导向”的现代化监管框架。

三、次贷危机对我国相关监管立法的启示

1．重申市场纪律，对金融创新的金融监管放松不能偏离正义的要求

美国次贷危机最大的教训在于金融产品自由化的同时，忽略新型金融产品的风险及其交易的监管。次贷危机用惨痛的教训告诉我们：市场并不是万能的，不能过分相信“放任的自由经济”的“隐形之手”，即使是在市场高度发达、市场主体高度成熟的美英等国家，市场机制依然存有巨大漏洞。金融创新是现代金融发展的重要特征，特别是伴随着信息技术的发展。美国学者凯恩认为金融创新是在法律监管的博弈中得到发展的，将称之为管制辩证法。在这个创新过程中，始终伴随着金融机构、投资者、社会大众这三个主体间的利益博弈，而政府或者监管当局居中裁判。现代市场经济主体表面看起来具有平等的人格，或者称之为法律人格的平等，而实际上由于各种原因，包括经济条件、知识结构、信息不充分或者不对称，他们三者的人格实际上是不平等的，一些金融机构凭借其强大的影响力，游说政府或监管当局逐步放松金融管制，借创新之名，为一己之利，推动法律立、改、废，导致法律上的权利义务发生偏差，这给我们敲响了警钟。因此，重申市场纪律对防范道德风险、高效维护金融业的安全稳健运行具有重要意义。

2．加快完善社会信用系统法规建设，改善银行与消费者之间信息不对称状况

社会信用系统对于改善银行与消费者之间信息不对称问题，确保信贷资金安全和社会金融安全，培养整个社会信用意识具有重要意义。目前，中国人民银行银行已经初步建立了个人与企业信用征信系统，征信系统的投入使用对于改善商业银行信贷人员仅仅凭借借款人的身份证明、个人收入证明等比较原始的征询材料进行判断和决策，以及单个银行和客户间信息不对称的现实状况，减少各类恶意欺诈行为，加强已放贷款的监督管理，提高金融机构风险管理水平意义重大。然而，当前征信法规建设滞后，特别是在涉及公民隐私和企业商业秘密方面，还无法可依，给征信体系建设造成困难。加快征信立法，形成有法可依，依法规范的征信市场已经成为维护金融稳定的急切任务。

3．加强对经营货币的非吸收存款类金融机构的监管，防范风险“串染”

由于银行业的特殊地位和影响，监管部门对其进行监管的各项配套法律相对成熟。在美国，除了商业银行放贷外，还有大量的非吸收存款类金融机构参与了次贷的发放，并且占据了很大的比例。但是，对于那些非吸收存款类的放贷人，由于其不吸收公众存款、没有直接的系统性风险、不会动用央行或财政部的公共资源，因而所受监管非常宽松，比如就不存在联邦层面的监管，不适用于监管联邦银行或州银行的法律。然而次贷危机的爆发与其也有很大干系，次级贷款证券化后打通了贷款与证券市场、货币市场非传统放贷人与银行、保险、证券机构之间的联系，并通过资产证券化的链条将“病毒”传递给参与游戏的各个角色。危机爆发后，美国立法机构决心将那些非传统放贷人纳入到相应监管中，在当前我们鼓励建立小额贷款公司的背景下，美国上述做法值得我们借鉴，当务之急就是要加快出台我国《放贷人条例》。

4．完善相关法规规章，强化信息披度，确保信息披露的充分性

次贷危机爆发的另外一个重要因素就是信息披露不充分。在信息无法获取的地方，秘密助长了不信任。在发放各种新型贷款以及对抵押贷款实施证券化的过程中，产品的信息非常复杂，投资者如果得不到充分的信息披露则很可能做出错误的决策，从而遭受巨大损失。所以信息披露在住房贷款证券化中极其重要。我国虽然颁布了《资产支持证券信息披露规则》，○28但其只有区区十几条内容，对披露的内容和程序均规定的不购详细。建议将来立法应当对发起人的贷款发放程序、审核标准、担保形式、违约贷款处置程序、基础资产池贷款作充分、及时、完全的披露，对于故意欺骗借款人和投资者的行为必须通过民事责任、行政责任甚至刑法责任严厉处罚。

5．积极探索消费信贷权益保护法制建设，明确消费者信贷权益保护机关

提及美联储，人们熟悉的是其制定货币政策，其实，负责执行有关消费信贷的联邦法规，如《贷款诚实法》、《平等信贷机会法》以及《房屋抵押披露法》等也是美联储的重要职责。遗憾的是，过去几年里美联储并没有很好的执行这些法律。那些没有得到规制和约束的，在次级贷营销和发放环节中大量存在的诱导性、不公平的行为――掠夺性贷款在本次危机中扮演了一个很不光彩的角色，对掠夺性贷款的研究和规制已经成为美国法学界和国会近阶段的关注热点。我国目前还没有专门规范消费信贷权益保护方面的法律，随着人民银行对利率上下限逐渐放开，商业银行金融创新层出不穷，个人金融消费中面对是强大的机构法人交易对手，投诉和诉讼时有发生，我们应当借鉴美国的经验和教训，明确消费信贷消费者权益保护机关，改进对贷款和其它金融产品销售和信息披露的法律法规，为消费者获得公平公正的信贷服务提供一个良好的法律环境和制度保护。目前看，银监会有这方面的职责，但是还需要进一步强化此项工作。

6．尽快考虑制定《自然人破产法》，为那些诚实却不幸的借款人免除债务、重新融入社会提供制度保障

次贷危机爆发后，随着房价的暴跌和经济的不景气，很多购房者无力偿还贷款，破产在所难免。最新统计数据表明，美国个人破产案例数量近期激增，且申请人负债数额远超以往困难时期。《纽约时报》2008年11月16日援引一家权威破产数据与管理公司发布的数据报道，2008年10月份，美国个人破产申请案件达到108595件，自2005年新破产法实施以来首次突破10万大关（美国2005年新修改个人破产规则收紧了个人破产）。这一数字同比增长近34个百分点，环比增长近8个百分点，意味着10月份每个工作日有近5000人提出破产申请。美国破产协会（ABI）估计2008年个人破产案件将达到100万宗。美国有自然人破产制度，它能为这些债务人免除债务获得新生提供机会，我国虽然学界早有呼唤，但由于种种原因，2006年新颁布的破产法并未规定自然人破产。次贷危机的爆发也启示我们尽快将自然人破产制度纳入破产法中，为那些诚实却不幸的借款人免除债务、重新融入社会提供制度保障。当然这需要很多方面的制度配合。

7．县域金融机构在县域加大投放贷款力度，一定要在控制风险的前提下进行，实现资金在区域空间配置上的均衡，万不可从一个极端走向另一个极端

县域金融发展、县域资金流出或者如何吸引资金流入县域问题，一直是政府、金融界、理论界以及县域非金融企业、县域老百姓非常关注的一个焦点，有人也建议参照美国《社区再投资法》制定我国相关法律。确实，只在县域吸收资金、不发放贷款是有问题的，这几乎是涸泽而渔的做法，所以最近几年中央1号文件连续提出县域金融机构“要把一定比例的资金用在资金来源地”，有关部门都在积极研究如何落实；2008年10月十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》和《国务院关于当前金融促进经济发展的若干意见》的30条又一次提出“县域内银行业金融机构新吸收的存款，主要用于当地发放贷款”。10县域金融机构要在县域加大投放贷款力度，但是一定要在控制风险的前提下进行，实现资金在区域空间配置上的均衡，万不可从一个极端走向另一个极端，因为如果金融生态不好，投放贷款在商业上长期间不可持续，那么勉强投放贷款，只会导致风险增加，不良贷款增加，最终会影响金融稳定。这里需要一个很好的均衡。

参考文献：